L'immigration au Canada : comment se retrouver dans le labyrinthe

Patricia R. Gamliel, avocate, Cabinet Gamliel, avocats, Montréal

Contenu

I. Introduction

II. Les critères de sélection applicables à chaque catégorie

1) Les candidats à la résidence temporaire

i) Les visiteurs: tourisme, affaires

ii) Les travailleurs temporaires

iii) Les étudiants

iv) Les aides familiales résidentes

2) Les candidats à la résidence permanente

i) Les travailleurs qualifiés

ii) Les membres de la famille

a) Parrainage d'un parent

b) Parrainage d'un époux, conjoint de fait ou partenaire conjugal

iii) Les gens d'affaires

a) Les entrepreneurs

b) Les travailleurs autonomes

c) Les investisseurs

3) Les réfugiés et la catégorie désignée

i) Les réfugiés

ii) La catégorie désignée

III. L'étendue du pouvoir discrétionnaire de l'agent d'immigration

IV. Le pouvoir de sélection du Québec: l'Accord Canada-Québec

V. Recommandations / Commentaires

I. Introduction

La législation canadienne en matière d'immigration serait suffisamment complexe si ne s'y ajoutaient les règlements qui l'encadrent et les différentes directives administratives qui la complètent et en dictent l'interprétation. A cette législation fédérale s'ajoute celle de différentes provinces qui ont négocié avec le gouvernement fédéral un accord particulier en matière d'immigration. À ce labyrinthe, se greffe le pouvoir discrétionnaire que la loi accorde expressément à l'agent d'immigration.

Le but de cet article est d'essayer de tracer un tableau de cette législation aussi brièvement et simplement que possible en décrivant les règles générales qui s'appliquent en matière de sélection dans le cadre du processus d'immigration fédéral et provincial pour les différentes catégories de candidats: les candidats à la résidence temporaire (les visiteurs, les travailleurs, les étudiants, les aides familiales, les projets pilotes), les candidats à la résidence permanente (les travailleurs qualifiés, les membres de la famille, les gens d'affaires) et succinctement, les réfugiés et la "catégorie désignée".

Cet article traitera également du pouvoir discrétionnaire de l'agent d'immigration en matière de sélection. Ce pouvoir s'exerce, entre autres, par l'attribution de points accordés lors de la sélection. En effet, que ce soit au provincial (pour le Québec) où l'agent d'immigration peut, suite à une entrevue avec un candidat ou lors de la sélection sur dossier, lui accorder 0 à 8 points pour "les qualités personnelles", etc. ou que ce soit au fédéral où l'agent d'immigration peut décider de la valeur d'un diplôme, des références de travail, du niveau de connaissance linguistique, de l'origine des fonds de l'homme d'affaire, ce pouvoir s'exerce à chaque étape du traitement du dossier.

Avec l'entrée en vigueur en juin 2008 des changements à la Loi fédérale, la discrétion de l'agent d'immigration s'applique maintenant dans toute sa force : en effet, depuis juin 2008 il peut même décider de ne pas traiter un dossier malgré les frais payés.

Enfin, comme il s'agit d'un article réservé au grand public, le lecteur est avisé que seul les programmes de la province du Québec seront discutés ici. A cet égard, il sera brièvement question de l'Accord Canada-Québec qui régit le droit du Québec de sélectionner ses candidats à l'immigration en mettant l'accent sur la langue du Québec (le français) et ses besoins économiques (l'employabilité du candidat) face aux autres provinces canadiennes quant au choix de candidats choisissant le Québec comme destination d'immigration.

II. Les critères applicables à chaque catégorie:

1) Les candidats à la résidence temporaire

i) Les visiteurs: tourisme, affaires

L'évaluation d'une demande de visa pour un visiteur se fait à la discrétion de l'agent d'immigration qui traite la demande. Celui-ci doit être convaincu que le candidat est un véritable visiteur qui quittera le Canada à la fin de son séjour, au plus tard à la date d'expiration du visa émis. Il va sans dire qu'une demande de visa temporaire doit être accompagnée des preuves permettant à l'agent traitant la demande de rendre une décision éclairée quant aux chances de retour au pays d'origine du candidat.

ii) Les travailleurs temporaires

Le fait d'être prêt à travailler et d'avoir une offre d'emploi au Canada ne suffisent pas à déclencher le processus d'étude de la demande de permis de travail. Il faudra d'abord que le futur employeur démontre au Département de Services Canada ( anciennement le ministère du développement des Ressources Humaines Canada ) qu'il a fait des efforts sérieux pour embaucher un canadien ou un résident permanent pour occuper l'emploi offert et que malgré les efforts raisonnables déployés pour ce faire il n'a pu en trouver. Si Services Canada approuve cette "pénurie" une "'opinion positive" sera émise qui sera confirmée par la province.

Une fois l'offre d'emploi ainsi validée, une demande de permis de travail peut alors être soumise à un bureau fédéral d'immigration à l'étranger qui, après étude du dossier, convoquera, souvent, le candidat en entrevue avant de vérifier ses diplômes, expérience de travail dans l'emploi offert et 'émettre, éventuellement, l'autorisation d'emploi.

Il est à noter, néanmoins, qu'il y a trois exceptions à ce processus.

• l'emploi est offert dans une profession dont la pénurie est reconnue au Canada ou si l'emploi répond à un besoin spécifique dans une catégorie donnée. C'est actuellement le cas des "projets pilotes" comme celui qui existe depuis quelques années dans le domaine des professionnels en informatique - logiciels et celui, qui a, pour un temps, visé le domaine de la construction et de la mécanique de précision en Ontario;
• une compagnie qui a ses bureaux au Canada et à l'étranger et qui veut faire transférer un de ses cadres de l'étranger au Canada pour y travailler un certain temps;
• les époux ou les conjoints de fait de travailleurs temporaires hautement qualifiés admis au Canada;
• les étudiants étrangers au Canada ayant terminé leur diplôme au Canada dans les 90 jours de la fin de leurs études (des conditions s'appliquent);
• les étudiants étrangers présents et faisant leurs études au Canada (des conditions s'appliquent).
• Les hommes d'affaires en provenance de pays ayant des ententes avec le Canada.

iii) Les étudiants

L'inscription, et même l'admission à un programme scolaire à quelque niveau que ce soit, et dans quelque domaine que ce soit, ne garantissent pas l'obtention d'un permis d'étude. En effet, le candidat doit, entre autres, démontrer son habileté non seulement à payer les frais de scolarité requis, mais, surtout, son habileté à vivre au jour le jour à ses propres frais sans travailler.

Encore une fois, l'agent qui traite la demande a une large discrétion pour décider si, selon sa balance des probabilités, le candidat a bien l'intention de faire des études ou si, au contraire, il ne cherche pas plutôt un moyen d'entrer au Canada pour d'autres raisons.

iv) Les aides familiales résidentes

Une aide familiale résidante est une personne ayant la compétence nécessaire pour s'occuper d'enfants, de personnes handicapées, de personnes âgées ou de la maison, tout en y étant logée, nourrie et payée.

Encore une fois, il faut faire la preuve qu'il y a une offre d'emploi sérieuse et bien qu'il soit, actuellement, reconnu qu'il est difficile de trouver ce genre d'employé(e), la preuve que l'employeur a fait des efforts pour trouver un résident permanent ou un canadien pour occuper l'emploi devra être faite. La personne choisie devra démontrer qu'elle a un diplôme équivalent à un diplôme secondaire et l'expérience requise pour occuper cet emploi.

Enfin, il faut savoir que la jurisprudence fédérale a reconnu que la personne choisie peut même être un membre de la famille de son employeur.

2) Les candidats à la résidence permanente

i) Les travailleurs qualifiés

Cette catégorie d'immigrants comprend les travailleurs qualifiés (ayant minimalement 6 mois d'expérience de travail pour la sélection provinciale du Québec, un an pour celle du fédéral) dont le profil permet de conclure qu'ils s'intégreront au marché du travail au Canada ou, si la destination du candidat est le Québec, dont la profession fait partie de la liste des professions en demande au Québec ou dont l'employabilité peut être établie.

D'un point de vue général, les candidats à l'immigration seront définis comme travailleurs qualifiés sur la base du niveau de leurs études, du nombre d'années d'expérience de travail dans le domaine de leurs études, de leur niveau de connaissance de l'une (ou les deux) des langues officielles du Canada (le français et l'anglais) et de leur âge.

ii) Les membres de la famille

a) Parrainage d'un parent

Dans le cadre de la politique avouée du gouvernement canadien de permettre la réunion des familles, cette catégorie permet à un résident permanent ou canadien (appelé un garant) de parrainer certains des membres de sa famille, s'il s'engage à prendre en charge (couvrir les besoins essentiels en matière de logis et de nourriture) la ou les personne(s) parrainée(s) pendant dix (10) ans et démontre qu'il peut répondre à certaines exigences financières de base pour appuyer cet engagement.

La législation applicable définit les membres de la famille qui peuvent être parrainés comme étant : père, mère, grands-parents, enfants mineurs ou enfants qui n'ont pas cessé d'être des personnes à charge. Il peut s'agir, aussi, d'un autre membre de la famille si celui-ci est le "dernier" membre de la famille resté à l'étranger ou s'il s'agit d'une personne qui répond de facto au terme parent (exemple, la tante âgée qui a toujours vécu chez les garants avant leur immigration). Le lien filial direct, la santé et la non criminalité du membre de la famille parrainé seront les facteurs décisifs dans la décision d'accorder la demande.

b) Parrainage d'un époux, conjoint de fait ou partenaire conjugal

L'engagement en faveur des époux, conjoints de fait ou partenaires conjugaux est d'une période de trois (3) ans. La période d'engagement commence à courir à l'entrée au Canada du/des parrainé(s). Lorsque la demande est faite du Québec, les exigences financières sont inexistantes en ce qui concerne le Québec. Par contre, le gouvernement fédéral pourrait demander la preuve d'une capacité à subvenir aux besoins de la personne parrainée.

Le lien demandé ici sera composé des preuves documentaires démontrant la relation maritale ( le mariage), la vie en commun (conjoints de fait) ou les liens documentés et les visites (partenaires conjugaux) du couple.

iii) Les gens d'affaires

Ce sont des gens d'affaires pouvant démontrer qu'ils ont réussi dans le monde des affaires et qu'ils ont une solide expérience de gestion. Ils se divisent en trois catégories : les entrepreneurs, les travailleurs autonomes et les investisseurs.

a) Les entrepreneurs

Ils démontrent qu'ils ont une expérience solide en gestion d'entreprise et qu'ils sont prêts à immigrer avec l'intention ferme de créer et/ou de diriger une entreprise dans laquelle ils ont l'intention démontrés d'investir financièrement. Cette intention implique qu'après leur entrée au Canada, ils se démarqueront dans l'économie canadienne en développant leur entreprise dans les deux ans de leur entrée au Canada. De ce fait, leur immigration est fermement conditionnelle pendant deux ans et peut être annulée si une enquête constate qu'ils n'ont pas rempli leur engagement d'investir financièrement pour créer / développer une entreprise et engager un ou des employés résidents permanents ou canadiens.

b) Les travailleurs autonomes

Ils démontrent qu'ils dirigent seuls leur entreprise (on pensera, par exemple, à un membre d'une profession libérale, un fermier, un athlète, un artiste). Ils doivent aussi démontrer qu'ils sont prêts à immigrer avec l'intention ferme de créer et/ou diriger une entreprise, seuls, et d'y investir financièrement.

c) Les investisseurs

Ils démontrent qu'ils ont une expérience de gestion solide en affaires et qu'ils ont accumulés des biens d'une valeur nette de 800 000$ provenant du fruit de leur travail. Ils doivent être prêts à immigrer en investissant une somme de 400 000$ canadiens bloquée pendant cinq ans sans intérêts dans le programme gouvernemental établi à cet effet. Des arrangements peuvent être faits pour que la somme réellement versée soit moins importante que 400 000$ : dépendant du marché boursier on parle au Québec d'aussi peu que 120 000$. Par contre cette somme n'est pas remboursable.

3) Les réfugiés et la catégorie désignée

i) Les réfugiés:

Ce sont des candidats qui sont dans une situation de détresse telle que définie par la Convention internationale de Genève dont le Canada est l'un des signataires et que le parlement canadien reconnaît comme applicable au droit interne. Leur demande de refuge est étudiée et décidée suite à une audition devant un tribunal administratif fédéral.

ii) La catégorie désignée:

Cette catégorie vise les candidats en détresse qui, pour des motifs de compassion ou pour des motifs humanitaires, peuvent être autorisés à immigrer qu'ils répondent ou non aux critères fédéraux ou provinciaux de sélection.

L'étude de leur demande se fait en tenant compte de certains éléments particuliers à leur dossier comme le bien-être du candidat, le bien-être de sa famille au Canada (s'il y a lieu), son intégration accomplie à la société québécoise et/ou canadienne par ses activités et, le cas échéant, les menaces qui pèsent sur sa sécurité ou son bien-être s'il demeurait à l'étranger, sans pour cela entrer dans la catégorie du demandeur de refuge de la Convention de Genève.

III. L'étendue du pouvoir discrétionnaire de l'agent d'immigration

Que ce soit dans le cadre de l'étude d'une demande temporaire ou permanente, le pouvoir discrétionnaire de l'agent d'immigration s'applique avec plus ou moins de force.

En effet, le pouvoir discrétionnaire s'exerce tant dans le cadre de la sélection fédérale que provinciale (le Québec) lors de la sélection des candidats qui demandent à venir temporairement ou définitivement au Canada. Ce sont le plus souvent, la reconnaissance des diplômes, l'expérience de travail acquise, le niveau de la connaissance linguistique de l'une ou des deux langues officielles du Canada (le français et l'anglais), la condition médicale, la définition de condamnation criminelle, le pardon ou la réhabilitation de ces condamnations (certains pays n'ont pas de procédures de pardon), le passé militaire (dans certains pays) ou, au Québec, l'évaluation de l'habileté personnelle du candidat à s'établir avec succès, les études en français, la motivation à immigrer et les connaissances sur la province.

A ces critères subjectifs s'ajoutent, souvent au fédéral, une interprétation discrétionnaire de la profession exercée par le candidat, la notion de personne à charge, la notion de conjoint l'origine de la fortune du candidat d'affaires et l'état de santé mentale et/ou physique du candidat.

La catégorie de candidats la plus touchée est bien sûr la "catégorie désignée" mais là encore, la Cour suprême du Canada est intervenue, plusieurs fois, ces dernières années pour définir les paramètres précis à l'exercice du pouvoir discrétionnaire.

A cet égard, nous applaudissons la dernière décision de la Cour suprême du Canada qui a rejeté la décision d'agents d'immigration de refuser à des familles d'investisseurs ayant des enfants handicapés intellectuellement d'immigrer au Canada.

IV. Le pouvoir de sélection du Québec: l'Accord Québec-Canada

En vertu de l'Accord Québec-Canada, le Québec a le pouvoir de sélectionner ses propres candidats à l'immigration.

Ce pouvoir permet au ministre responsable, en vertu des pouvoirs qui lui sont conférés par la Loi sur l'immigration du Québec, de modifier rapidement, par règlement, les règles de sélection en matière d'immigration au Québec et ce, sans recourir à une pré publication dans la Gazette officielle du Québec. En fait, l'objectif avoué du gouvernement du Québec est de sélectionner autant que possible des candidats à la fois qualifiés et francophones. C'est dire combien l'expérience minimale de travail est essentielle et explique que le critère de formation soit examiné de près.

V. Commentaires/recommandations

Tout candidat à l'immigration qui désire s'établir au Québec est assujetti à l'étude et à l'approbation de sa candidature par le Québec, que l'établissement visé soit temporaire ou permanent..

Cette approbation se fait à travers les grilles de sélection qu'utilisent les agents d'immigration du Québec pour juger de la candidature d'un ressortissant étranger. Deux grilles sont utilisées par le Ministère responsable au Québec pour sélectionner les candidats: la grille de pré- sélection et la grille de sélection du Québec avec comme facteurs éliminatoires le facteur d'expérience professionnelle en pré- sélection.

Il faut, dès le départ, que le candidat puisse entrer dans ces cadres qui, tel que conçus, permettent à l'agent de lui accorder plusieurs points discrétionnaires basés sur sa connaissance du français et du Québec. Parmi les autres facteurs, son âge, la présence de jeunes enfants à charge et les qualités socioprofessionnelles du conjoint permettent aussi au candidat de se qualifier dans le processus de sélection du Québec.

Le candidat qui désire s'installer au Québec temporairement ou de façon permanente doit compléter le formulaire de "demande de certificat d'acceptation (temporaire)" ou la "demande de certificat de sélection (permanent)" qu'il est possible d'obtenir de l'une des délégations du Québec à l'étranger, sur internet ou à travers l'avocat qui le représente.

frais d'étude de dossier sont exigés tant par le gouvernement du Québec que par le gouvernement fédéral du Canada. De plus, ce dernier exige le paiement d'une taxe appelée "le droit d'établissement" pour chaque adulte en fin de processus avant d'émettre le visa d'immigration. Le lecteur trouvera facilement le détail de ces frais sur les sites gouvernementaux. Une fois complété, le dossier doit parvenir aux services d'immigration de la délégation du Québec la plus proche dont l'adresse est repérable sur le site du Ministère de l'Immigration et des Communautés culturelles. Qu'il soit accepté ou refusé par le Québec, le candidat devra aussi soumettre une demande d'immigration au bureau fédéral chargé de l'étude des dossiers d'immigration dont l'adresse est facilement repérable sur le site de Citoyenneté et Immigration Canada. En effet, malgré la sélection québécoise et les accords Canada-Québec, l'agent fédéral a le pouvoir de vérifier si le candidat répond aux critères d'admissibilité de la législation fédérale.

Finalement, nous ne saurions trop inciter à la prudence les personnes qui désirent utiliser les services d'un conseiller juridique; s'il se dit avocat, nous suggérons fortement de procéder à une courte vérification auprès du Barreau du Québecou du barreau de la province à laquelle il dit appartenir.

La même recommandation vaut également pour les conseillers en immigration dont le gage minimal de crédibilité vérifiable est leur appartenance à un organisme régissant leur profession.

Me Gamliel est membre en règle du Barreau du Québec et de l'Association du Barreau Canadien, section immigration, division du Québec, dont elle a été la coordonnatrice de la formation permanente des avocats de 1997 à 2000.

Elle exerce en droit de l'immigration et de la citoyenneté, en droit commercial et civil devant les tribunaux administratifs provinciaux et fédéraux et devant les tribunaux civils provinciaux et fédéraux.

Elle a agit à titre d'avocat conseil en matière d'immigration pour le département des investisseurs immigrants de Merrill Lynch Canada au Québec jusqu'en 2001, pour la banque CIBC au Québec jusqu'en 2006 et pour la banque Royale du Canada dès 2006.

Elle exerce aussi à titre d'avocat conseil en matière d'immigration pour différents organismes dont celui de l'ONG Secours aux Femmes.

Le cabinet d'avocats, au sein duquel elle exerce, offre ses services en France, en Israël et en Turquie.

Son site web est au www.gamliel.ca

Dernière mise à jour au 1 mars 2009