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La protection des secrets commerciaux
fournis à l'État
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AVIS AUX LECTEURS
Le
présent texte constitue un ouvrage de référence faisant
partie intégrante de la "Banque de textes juridiques
historiques" du Réseau juridique du Québec.
L'information
disponible est à jour à la date de sa rédaction seulement
et ne représente pas les changements législatifs et
jurisprudentiels en vigueur depuis sa rédaction.
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Serge Parisien, avocat.
Contenu
Introduction
La protection des renseignements fournis aux organismes publics
La communication des renseignements fournis aux organismes
publics
Conclusion
Introduction
Dans une société où l'information occupe une place prépondérante,
l'information privilégiée possède désormais une valeur qui lui
est propre en conférant un avantage certain à son possesseur.
Pour l'entreprise privée, la capacité à garder certaines informations
secrètes est souvent de nos jours une question de survie, puisque
c'est en grande partie grâce à ce caractère secret qu'une information
tire sa valeur économique. Mais le secret n'est pas chose facile
et la moindre entorse à la loi du silence peut signifier la
fin définitive d'un secret de commerce et des avantages qui
pouvaient en découler.
Malgré ce fait, l'entreprise privée est fréquemment appelée
à fournir différents renseignements à l'Administration publique.
En effet, qu'elle y soit tenue par une loi, par un règlement,
ou encore que ce soit parce qu'elle désire obtenir une subvention,
un statut particulier ou tout autre avantage, l'entreprise privée
n'a souvent d'autre choix que de divulguer ses précieux secrets
à l'Administration.
À l'origine de luttes parfois farouches au sein du secteur privé,
la protection des renseignements économiques fournis à l'Administration
américaine apparaît sans conteste comme étant l'une des principales
préoccupations soulevées par le droit d'accès du public à l'information
gouvernementale. Certains auteurs estiment d'ailleurs que près
de 80 % des demandes d'accès présentées sous le Freedom of
Information Act américain visent à percer les secrets commerciaux
d'un concurrent .1
L'accès à l'information se présente en effet comme un outil
efficace dans la recherche de renseignements ayant une valeur
économique. Ainsi, un droit d'accès peut notamment s'avérer
fort utile pour «une entreprise qui vise à faire une soumission
au gouvernement pour l'obtention d'un contrat et qui veut connaître
le détail des soumissions faites par d'autres entreprises dans
des circonstances similaires; [pour] des compétiteurs qui recherchent
des informations l'un sur l'autre à propos de demandes de permis
en matière de transport, communications ou autres; ... [pour]
de nouvelles entreprises qui veulent s'emparer d'une partie
du marché convoité et qui recherchent de l'information pertinente
ou encore [pour] des entreprises qui recherchent le know-how
de compétiteurs. »2
En fait, comme le fait remarquer une auteure américaine :
«For every dollars worth of information sent
out by the federal government you are charged three cents;
that is unless the fees are waived. So in a very inflationary
time, Freedom of Information continues to be one of the very
few existing bargains!»
Au Québec, la situation apparaît certes moins mouvementée que
chez nos voisins du sud. Néanmoins, les tiers du secteur privé
appelés à fournir des renseignements à l'appareil administratif
québécois se voient souvent plongés dans l'épineux débat que
représente le tracé des frontières de la transparence administrative
pour, en définitive, participer contre leur gré à la transparence
de l'État.
La protection des renseignements fournis aux organismes publics
La Loi sur l'accès aux documents des organismes
publics est destinée, comme son titre l'indique, à ne s'appliquer
qu'aux organismes publics. C'est donc à titre tout à fait exceptionnel
que les organismes privés sont assujettis à certaines dispositions
de cette Loi. Par ailleurs, comme il s'agit d'une loi
sur "l'accès aux documents", il faut noter le caractère exceptionnel
des dispositions de cette Loi qui visent à préserver
la confidentialité d'informations détenues par les organismes
publics. Conséquemment, la protection des secrets de tiers du
secteur privé suppose, comme principe premier, le strict respect
des conditions d'application de la Loi sur l'accès.
Du nombre de ces conditions, la première suppose que les renseignements
en question soient fournis à l'organisme public par un tiers.
Le mot "tiers" suppose que celui qui fournit un renseignement
doit être un tiers du secteur privé, excluant ainsi les organismes
publics québécois, de même que leurs employés.
Il n'est cependant pas suffisant qu'un renseignement soit fournit
par un tiers du secteur privé pour que ce renseignement soit
automatiquement protégé. En effet, le renseignement transmis
à l'Administration doit être considéré comme ayant été "fourni
à un organisme public".
Pour être "fourni", un renseignement doit appartenir en propre
au tiers qui le communique. Il importe en ce sens de distinguer
les renseignements fournis par un tiers des renseignements cueillis,
produits ou générés par l'organisme public lui-même. Ainsi,
des renseignements relatifs aux taux horaires payés par un organisme
public à une entreprise privée appartiennent à l'organisme public
et conséquemment ne sont pas des renseignements fournis par
un tiers du secteur privé. De même, un renseignement fourni
en vertu des conditions d'un contrat conclu entre une entreprise
privée et un organisme public n'est pas un renseignement fourni
par l'entreprise.
Par ailleurs la Loi ne s'intéresse pas à tous les renseignements
qu'un tiers peut être appelé à fournir à l'Administration:
- La Loi sur l'accès vise, dans un premier temps,
à protéger certains renseignements du fait de leur nature
et de leur caractère. Il s'agit des secrets industriels
et des renseignements industriels, financiers, commerciaux,
scientifiques, techniques ou syndicaux.
- Dans un deuxième temps, la Loi s'intéresse aussi
aux renseignements dont la communication risque de porter
préjudice à celui qui les a fournis. Ce n'est donc pas le
type de renseignements qui est ici visé, mais bien les effets
relatifs à la divulgation des renseignements. C'est ainsi
que de la Loi sur l'accès interdit la communication
de renseignements à une tierce partie, notamment à une entreprise
concurrente, lorsque cette communication risque vraisemblablement
de produire l'un ou plusieurs des effets suivants :
- entraver une négociation en vue de la conclusion d'un
contrat ;
- causer une perte à celui qui a fourni les renseignements
;
- procurer un avantage appréciable à une autre personne
;
- nuire de façon substantielle à la compétitivité de celui
qui a fourni le renseignement.
La communication des renseignements fournis aux organismes publics
Comme les dispositions de protection précédemment abordées
n'existent qu'au profit des tiers du secteur privé, il est possible
à ces derniers de renoncer aux avantages que leur confère la
Loi. C'est ainsi que la communication de renseignements
fournis à un organisme public est permise avec le consentement
de celui qui les a fournis.
Il importe cependant de noter que la communication de tels renseignements
s'avère aussi possible sans le consentement du tiers si cette
communication permet de connaître ou de confirmer l'existence
d'un risque immédiat pour la santé ou la sécurité d'une personne
ou d'une atteinte sérieuse ou irréparable à son droit à la qualité
de l'environnement et ce, malgré toutes les difficultés susceptibles
d'être soulevées par la qualification de ce droit.
Conclusion
Somme toute, afin d'être protégé par la Loi sur l'accès,
un renseignement doit :
1) Être fourni à l'administration publique par un tiers du secteur
privé ;
2) Appartenir en propre à celui qui le fournit ;
3) Il doit s'agir d'un renseignement visé par la Loi sur
l'accès, soit :
- un secret industriel ou un renseignement industriel, financier,
commercial, scientifique, technique ou syndical ou encore
;
- un renseignement dont la communication à un concurrent risque
vraisemblablement d'entraver une négociation en vue de la
conclusion d'un contrat ; de causer une perte à celui qui
a fourni le renseignement; de procurer un avantage appréciable
à une autre personne ; de nuire de façon substantielle à la
compétitivité de celui qui a fourni le renseignement.
4) Il ne doit pas s'agir d'un renseignement qui permet de connaître
ou de confirmer l'existence d'un risque immédiat pour la santé
ou la sécurité d'une personne ou d'une atteinte sérieuse ou
irréparable au droit à la qualité de l'environnement.
Chargée d'appliquer la Loi sur l'accès, la Commission
d'accès à l'information a rappelé que l'esprit et l'objectif
de la Loi sur l'accès est d'assurer la transparence de
l'appareil administratif et non celle d'organismes privés faisant
affaires avec celui-ci. Pourtant, la stricte interprétation
dont font l'objet les nombreuses conditions d'application du
régime de protection prévu dans la Loi n'a certes rien
pour rassurer les tiers du secteur privé qui sont forcés, dans
bien des cas il faut l'avouer, de renoncer à toute garantie
relative à la confidentialité de leurs secrets.
Références:
1 Ross McFARLANCE, "Freedom of Information Can Prove
Costly", (1983) 7 Can. Law. 23(4); INSTITUTE OF LAW RESEARCH
AND REFORM, (Ministère de la Justice), Rapport n° 46 : Les
secrets commerciaux, Edmonton, Alberta, Ministère des Approvisionnements
et Services, 1986, p. 71.
2 Francine CÔTÉ, "Approche pratique de la Loi sur
1'accès aux documents des organismes publics et sur la protection
des renseignements personnels", [1984] C. P. du N. 465-466.
3 Kathryn M. BRAEMAN, "Overview of Freedom of Information
Act Administration in Governement", (1982) 34 Adm. L. Rev. 111.
À jour au 1er novembre 1999
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interprétée comme constituant des conseils juridiques.
Si vous avez besoin de conseils juridiques particuliers, vous
devriez consulter un avocat.
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